在对司法政策与民事政策、刑事政策的概念进行整体比较后会发现，司法政策与民事政策、刑事政策都是变动性的概念，它们都会随着中国共产党治国理政理念的发展创新，以及中国社会的矛盾纠纷类型的演变，而不断发生变迁。

但由于人们也可能改变这套标准，所以它始终是不全面的描述。不过，如果必须坚持法治是重要的这个基本直觉，那么最应当放弃的就是第一个可能。

当然，经验表明，最经常可能改变这套标准的，通常都是政府而非人民。然而，只有满足一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件的法律，才能够为所有的社会主体确立稳定的预期，才能够具备指引行动的能力，也才能够成为公共判断的标准。[44]所以，法治的第一要务，并不是运用法律来指导权力如何运用，而是去构造一种社会秩序的方式(a mode of social ordering)、或者去塑造一种联合的方式(a mode of association)。但在后者，我必须成为一个不那么胖的人。所以，在这个意义上，法治的确必然蕴含着对政府权力的限制(法治的狭义表述)，这也说明了法治为什么是一种政治理想。

[34]其实，就连形式法治论者自己都会承认：一种基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主的法律体系，原则上可能比任何更开明的西方民主社会更加能够满足法治的要求(但这并不意味着它比这些西方民主社会更好，它无疑是个极为糟糕的法体系，但在某一方面它仍然是优越的：它符合法治的要求)。正因为如此，法治才有可能被视为一种政治理想。在最严格意义上，法院进行全面深入的实质审查，决定的作出必须有充分可靠的证据。

[43]这要求法院注重对规范性文件真实目的的探究。问题在于，当上位法没有此类明确规定时，法院是否可以仅以不存在直接抵触为由对规范性文件的合法性予以支持。规范性文件不具有法的地位，但在实践中又往往发挥着法的作用，这一理论与现实之间的张力长期存在。[11]参见蔡小雪：《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，载《人民司法·案例》2008年第4期，第7-8页。

此时法院不要求行政机关采取达成行政目的的最佳手段，只要二者之间存在合理关联即可。进入专题： 规范性文件 司法审查 。

这种过程性审查一方面体现为对规则制定民主性的关注，另一方面也体现为实体标准上的发展，法院的任务不是替代行政机关作出裁量，而是审查行政机关在规则制定中是否实现理性决策，其实际上是赋予了行政机关更加严格的说理义务，要求其对决策的理由加以更为充分的说明，并对公众意见予以实质性回应。二是标准判断过度简略，抵触的内涵常被简化为明显的字面语义冲突[1]。前述司法解释已经为权限审查与内容审查在逻辑上的先后提供了基础，抵触审查作为一种内容审查，须在权限合法的前提下适用。而非正式解释审查应适用较低的斯基德摩尊让，此时法院采说服力标准，考察行政机关考虑的彻底性、说理的有效性、与前后声明的一致性，以及任何其他能赋予其说服力的因素。

部分法院会以规范性文件对权利义务的设定具有某种正当目的为由，对其作出不抵触上位法的评价。对此，法院可在适当放松授权明确性审查的同时，更多通过内容抵触审查来判断规范性文件的合法性。不过部分情况下，规范性文件的形式目的与真实目的之间并不相符。为实现行政现实需要与司法审查职责有效履行之间的平衡，有必要在部分承认规范性文件创设功能的同时，引入间接抵触审查来丰富抵触标准的规范内涵，这一做法在我国具有法律依据且能获得司法实践的支撑。

为此，本文提出区分审查强度进行抵触判断的观点，以期能进一步明确抵触标准的规范内涵，并为司法实践提供参考。间接抵触已经在相当程度上进入了合理性审查范畴，这不仅会引发法律依据上的疑虑，同时也会带来对法院审查能力的担忧。

例如规范性文件规定，对某类行为在上位法处罚幅度内一律顶格处罚，本质上是一种放弃裁量，[41]法院有不予适用以维护个案处理公正的必要。如果上位法不存在授权依据，法院应从权限上予以否定，不再涉及抵触问题。

二是裁量基准明显不当。当然，抵触标准的强弱区分仍存模糊之处，关于标准在个案中的具体适用，未来还需进一步讨论。但随着规制事项复杂性不断增强，法院在专业性与信息收集能力上的劣势愈发突出，如果径直以自己认为更加合理的判断取代行政机关的判断，就会造成不当干预行政的风险。一是参照规章意味着对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地[18]。不过这并不意味着法院应当采取最严格的独立审查标准。[12]常见的正当目的还包括保护环境[13]、维护安全[14]等。

以上案件体现出近年来司法实践的新发展，法院不再停留于上位法的既有规定，或是规范性文件与行政目的之间的浅层联系，而是会继续深入审查规范性文件的具体内容。[38]（二）域外审查标准强度区分对我国的启示前述审查强度的划分并非不存在模糊之处，各国法院对于不同强度标准的适用也普遍具有一定灵活性，其会受到案件所涉各种因素的影响，从而体现出较强的个案性，同时在标准的具体判断上，究竟何为合乎事理或深思熟虑，也存在一定的裁量空间。

其三，行政机关在规定制定中应当尽可能地考虑各种相关因素，不考虑不相关因素，并且对其考虑情况和最终判断作出一般人所能接受的解释。对于这种解释，只要不超出语义合理范围，法院应当接受，但对于超出合理范围，或是前后解释存在明显差异，且无法给出正当理由的解释，法院有权不作为依据。

事实上，绝大多数规范性文件都或多或少存在一些与正当目的之间的合理联系，这导致其在具体手段的选择上仍享有巨大的裁量空间。规范性文件相比规章层级更低，对法院并无约束力，那么法院通过间接抵触审查来对其灵活处理，符合《行政诉讼法》中对于法规范层级与效力的规定。

不过显而易见的是，即便法院审查态度总体上趋于宽松，其也不可能在任何情况下都对这种创设加以允许。（二）中等抵触标准在折衷的意义上，法院除对直接抵触情形进行审查之外，应当也在一定程度上关注规范性文件的间接抵触问题。即便在解释和执行上位法的过程中，规范性文件有时也会对相对人权利义务产生近乎创设的实质影响。以上因素使得许多规范性文件的形成过程难以获得法院考察。

[2]参见俞祺：《论与上位法相抵触》，载《法学家》2021年第5期，第58页。还有部分法院会对规范性文件内容是否合理适当，或是否具有其他支持性理由进行考察。

不少学者认为法院无权审查规范性文件的合理性，或至少应将合理性审查视为例外。从实践情况来看，法院审查的总体态度仍是克制的，未来需要解决的更多是审查不足，而非审查过度的问题。

又如在覃登荣与龙山县人力资源和社会保障局批准上诉案[26]中，法院对比了个人档案与户籍信息与涉案事项联系的紧密程度、程序的严格程度、来源与可信度，从而肯定了规范性文件中根据个人档案认定出生时间的合理性。[3]参见袁勇：《法的违反情形与抵触情形之界分》，载《法制与社会发展》2017年第3期，第134-143页。

这些判决尽管在名义上进行了抵触审查，要求规范性文件不得与上位法既有规定相冲突，但由于此时上位法规定并不明确，规范性文件除了少数有明文限制的领域之外，很难与上位法中的规定直接冲突，从而造成行政机关享有近乎无限制的通过规范性文件自授权力[7]的空间。[30]See Chevron U.S.A.Inc.v.Natural Resources Defense Council Inc., 467 U.S.837, 842-844 (1984).[31]See United States v.Mead Corp., 533 U.S.218, 227 (2001).[32]See Skidmore et al.v.Swift (and) Co, 323 U.S.134, 140 (1944).[33]See Auer et al.v.Robbins et al., 519 U.S.452, 457, 461 (1997).[34]See No.18-15 U.S.Reports 1 (2019) Kisor v.Wilkie, Secretary of Veterans Affairs.[35]相关梳理参见戴杕：《美国立法授权司法审查中的可理解原则》，载《环球法律评论》2021年第4期，第154-156页。（二）简化所反映出的司法困境以上情形可能反映了法院在审查意识方面的不足，不过本文将更多从法教义学的角度来审视这一问题，抵触标准的简化实际上反映了司法实践中的两项困境。[23]参见最高人民法院（2014）行监148号行政裁定书。

[25]参见江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06行终55号行政判决书。结语本文可以看作是对规范性文件审查抵触标准进行重新构建的一种尝试。

另一方面，在当前的附带审查机制下，规范性文件的制定机关不一定是行政诉讼的被告，没有出庭义务。而在二者之间还存在强度相对居中的标准，法院追求对行政行为进行较为全面彻底的审查，但也不会完全置行政机关的观点于不顾，而是试图在司法能动与司法谦抑之间寻求一种平衡。

在我国，这种对规范性文件的过程性审查还存在一定障碍：一方面，规范性文件的制定程序尚未完全规范化，大部分规定系通过内部程序制定，缺乏公开的说理与回应过程。[5]前述司法解释中的抵触对象为上位法的规定，似乎也意味着法院仅限于对上位法既有规定的直接抵触审查。